第五十九章:一堆0和1的垃圾第2/2段
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甲与乙离婚后,双方所生的孩子判给了甲。甲将孩子由姓乙改为姓甲,乙一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。甲代理孩子诉请法院打赢官司时,才发现乙早有准备,已将名下的房屋过户送给了乙弟弟,现既无职业又无收入,无财产可供执行。乙将房屋赠与是有效民事行为。不过经甲代理孩子行使撤销权后,乙的赠与行为才无效。
甲欠乙5000元,乙多次催促,甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙,被乙发现。如果乙发现之日为2000年5月1日,则自2001年5月2日起,乙不再享有撤销权。如乙向法院起诉,应以甲为被告,法院可以追加丙为第三人。如乙的撤销权成立,则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担。
甲欠乙20万元到期无力偿还,其父病故后遗有价值15万元的住房1套,甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵债,不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。此时乙不可代位行使甲的继承权,而丙有权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿。
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许多诉讼法学者认为,与其把程序法与实体法当作“形式与内容”的关系,不如把它看成“手段与目的”的关系。其实,程序法与实体法的关系,既是手段与目的的关系,又是形式与内容的关系。这就是说,程序既具有工具性,又具有形式性。
法理论有广义、中义和狭义之分,中义上的法理论构成了与法哲学相对等但并不相同的概念,它是一门从内在观察的立场出发研究法的客观意义(作为一般规范的法)的学科。
其中,分析法理论(一般法学说)是以基本法律概念为对象的关于实在法的规范学科,它可以被视为法教义学的总论,位于法教义学与相邻学科之间,且致力于对法进行形式—结构的分析。
它包括“法的理论”与“法律科学理论”的双重内涵:作为法的分析学,它既要提供基本法律概念的要素分析,也要澄清法律体系(法秩序)的构造,还要为法教义学中的价值判断构造论证规则。
作为法律科学的方法论,它在对外关系上(相对于相邻学科)扮演着边防哨学科的角色,在对内关系上(相对于法教义学)则既是助力教义体系科学建构的法律建筑学,又是对其进行批评性审视的法律解剖学。法理论对于法实践间接发挥着弯道效益。
法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物。法的功能是法所固有的内在属性,而法的作用是被赋予和设定的;法的功能是法所固有的稳定属性,而法的作用则需常有变动;法的功能是法所固有的应然属性,而法的作用则具有现实的指向。
法的功能主要是描述性的,法律人应把握法的功能的天然禀性,尊重法的规律来发现和表述法的功能,使法的功能的潜质尽可能得以实现,而不要去做形式上所谓“充分发挥”而实质上则属于画蛇添足的徒劳工作。
法的作用主要是规定性的,法律人应在充分利用既有条件的基础上,更好地创设和发挥法的作用,使其能够适合国家、社会和公民生活的实际需求。
对于科佐大陆当代法学而言,有必要重新审视法学这门学问的性质。在罗马法上,所谓“法学”事实上是指“法的领域的实践智慧”,即追求正义之事、避免不正义之事的技艺。
而中世纪及近代法学与古罗马法学有很大的不同,它是“大学的法学”,大学提高了学者在塑造法律中的作用,使法学教师成为“真正的规则”的解说者。
不仅如此,大学还确立了一种全新的法学知识生产与传播的机制,其总体风格就是“理论化的法学”,使之愈来愈趋向“科学化”。
到了旧世19世纪,法学家们甚至力图建构出像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观的法律公理体系。但这种“法律公理体系之梦”在法律实践上是行不通的。实践性构成了法学的学问性格,法学应当回归实践之学本身。
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